一、小产权房的概念与性质界定

　　小产权房的概念是通俗的说法，到如今也没有权威观点对小产权房的内涵、外延进行严格界定并得到普遍承认。小产权房是相对于大产权房而言的，大产权房实际上是开发商在办理合法的土地出让、开发立项等手续后, 取得国家发放的土地使用权证和房屋所有权证的房屋。[ 参见郑明辉：“小产权房利益博弈及出路”，载《河北北方学院学报》，2010年8月，第26卷第四期。] 通说认为，小产权房是建立在农村集体所有的土地之上。《土地管理法》第四十三条规定：任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地；但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有土地的除外。“小产权房”建设并不属于建乡办镇办企业、集体成员建住宅、建公共设施和公益设施的例外情形。另外,根据《城市房地产管理法》的相关规定,房地产开发是指依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。城市规划区内集体所有的土地,经依法征收为国有后,具有国有土地的使用权方可出让。据此可知, 房地产开发的前提是取得国有土地使用权，如果要在集体土地上进行房地产开发必须先由国家将集体土地征收为国有,然后再以土地出让金为对价出让给商品房开发商,开发商建成房屋后再出售给购房者。小产权房的建设显然是没有经过这一系列的程序的。因此小产权房的建设并不属于房地产开发的范畴。也正是由于这个原因小产权房无法获得国家土地管理部门、房管部门核发的土地使用权证和房屋所有权证。房产交易管理机关也不对此类购房合同予以备案。[ 参见王云利：“浅析小产权房法律问题”，载《法制与社会》，2009年1月（上）。]　购房人只能得到代表该集体行使土地所有权的村委会或乡镇政府颁发的权属证书。又《物权法》规定，市、县房地产登记机构才有权对房地产登记发证，乡（镇）政府没有权力办理房地产登记并发证。因此小产权房并不构成真正意义上的产权。

　　小产权房是建立在农村集体所有的土地上，并向本集体组织以外的人出售的，由村委会或者乡镇政府颁发产权证的房屋，因此也叫“乡产权房”。这种房屋多是由农村集体经济组织自行开发或者与开发商合作开发建设的房屋,面向城市居民销售,其未经土地征收程序，没有合法的建设手续，未缴纳土地出让金等费用。[ 参见王丽丽：“小产权房法律问题研究”，载《西部法学评论》，2010年第二期。] 因此小产权房在法律上是没有足够根据的，没有合法的法律地位。

二、小产权房问题产生的原因分析

（一）法律制度的缺陷

　　我国“小产权房”是在我国城乡二元土地制度的背景下产生的。《土地管理法》第四十四条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”，第六十三条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。由此可见，农村集体虽说在名义上拥有土地的所有权，但却囿于现行法律的约束而没办法拥有完全的处分权。这实际上有违物权平等原则。《物权法》第三十九条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。但在事实上农村集体并不能自由处分自己拥有所有权的农村集体土地，可见《土地管理法》的精神实际上和《物权法》是相违背的。而根据《城市房地产管理法》的立法精神，城市房地产可以自由转让、抵押、出租。这种城乡二元对立的土地制度，在历史上自有其合理的地方，但在现实的经济社会背景下，这种制度安排已然不能适应形势的发展。

　　小产权房之所以会是“小产权”，其根源乃在于城乡二元土地制度，小产权房与大产权房的根本区别在于其土地所有权的性质。倘若实行城乡一体的土地制度，则小产权房就没有其赖以存在的制度背景。在现实的制度环境下，小产权房显然是没有足够的法律依据的，所以才会广受诟病，但是这种制度安排又是有问题的，是不完善的，甚至在法律体系内部是相互矛盾的。

（二）小产权房与商品房的价格对比差距明显

　　　高房价推动小产权房市场的蓬勃发展已是不争的事实。据有关研究显示，在我国，房价是普通城镇居民的年收入的15-20倍。[ 见胡俊：“小产权房法律问题浅析”，载《法制与社会》，2010年6月（下）] 在这种背景下许多人都无力从商品房市场上购买房屋，加之保障性住房供应不足，分配机制不完善等原因，许多人转而把目光投向价格低廉的小产权房。"小产权房"的价格只有同样位置商品房价格的40 ～60%，甚至只有同样位置商品房价格的30 ～ 40%。[ 见赵洪良：“小产权房的法律规制浅析”，载《金卡工程·经济与法》，2009年第5期。] 这种巨大的价格差异促使许多人甘愿冒着法律的风险去购买小产权房。再加上小产权房产生之初没有有效地加以解决，导致小产权房越来越多，购买小产权房的人也越来越多，购房者也就不怕了，很多人都觉得政府不可能对这么多人的利益不管不问，“法不责众”，这种心理也在一定程度上起到推波助澜的作用。

（三）对小产权房的监管不力

　　虽然小产权房与现行的法律制度相违背，但是自小产权房产生开始政府就没有采取有效的监管措施，这也是导致小产权房日益成燎原之势的重要原因。如果各级政府从一开始就行使管理的职能，把这种不合法的现象制止在萌芽状态，或是给出合法的出路，“小产权房”不会发展到今天的规模。纠其原因，要么是本位主义显现，缺失了管理职能，要么是执法过程中不力。由于对土地违法案件的查处需要相关部门的配合，其中尤推规划、土地、乡镇地方政府和司法部门。从多数执法过程来看，之所以执法不力是各部门的各行其是，缺乏合力，以致束手无策，任其发展，以至于今。[ 见任思达：“小产权房的问题及其对策”，载《经济研究导刊》，2009年第2期。]

（四）小产权房背后的利益诱因

　　小产权房方兴未艾的背后是各种各样的利益诉求。购房者能够低价买到房屋自不必过多解释。对于开发商而言，由于国有土地的土地出让金在商品房开发的成本当中占有极大比重, 因而开发商将“开发“延伸到不可开发的农村集体土地之上可以极大地降低成本，并且这样可以省去许多手续的麻烦。农民集体则希望集体土地的价值能够得到显现。农民集体的征地补偿虽然也有提升，但相对于土地出让价格则微不足道，这其中的价差少则数倍，多则数十倍。这种差异的来源就是相关法律法规对集体建设用地入市的限制，这种土地产权的歧视直接导致了农民集体巨大的利益损失。[ 见应佐萍、杨鸿：“析小产权房背后的利益格局“，载《城乡建设》，2010年3月。] 因此，农民集体，尤其是城郊结合部和城中村，具有强烈的利益诉求，渴望土地的价值能在市场中得到充分的体现，这也是导致集体土地上大量建造小产权房的诱因之一。

三、小产权房的法律风险

(一)买受人无法取得房屋的所有权

　　根据物权法定原则，小产权房本就没有合法的法律地位，买受人没有取得法定机关颁发的土地使用权证和房屋所有权证，自然无法取得房屋的所有权，这导致的结果是房屋无法像商品房一样上市流转，也无法办理产权过户手续。买受人事实上只是占有，而不是拥有房屋所有权。一旦乡政府或村委会要收回房屋，买受人是没有权利保有的，只能要求返还购房款项。[ 同6]

（二）房屋的质量无法保障

　　由于小产权房的规划、建设、销售等环节没有政府的监管，如果开发商缺乏自律意识，这将导致所建房屋的质量无法保障，一旦出现质量问题，购房者无法通过正常的渠道获得救济，权益很难得到维护。

（三）房屋有被没收或拆除的风险

　　因为小产权房在现行法律框架下是没有根据的，加上很多小产权房非法占用耕地，或违反当地的土地利用总体规划和集镇建设规划，一旦相关执法部门追究小产权房建设者的违法责任，房屋会因违反规划依法被拆除，即使是不违反规划，也面临非法建筑被没收的风险。而房屋被拆除或没收不会给购房者任何补偿，这是购房者不得不思考的风险。[ 见薛智韵、麻智辉：“小产权房的问题及其对策探讨“，载《老区建设》，2010年2月。]

（四）房屋面临被征收而得不到补偿的风险

　　依据现行法律，即使乡镇政府或者村委会为购房者颁发了产权证书，房屋的所有权依然是属于农村集体经济组织。如果遇到国家征收，征收补偿也只能给予房屋的所有权人即农村集体和农民，购房者由于没有所有权是无法获得征收补偿的。[ 参见刘香蕊、贾春香：“小产权房中的法律问题及其治理“，载《新视角》]

四、小产权房的法律规制探索

（一）改革城乡二元土地制度

　　改革城乡二元土地制度是解决小产权房的长远之计。小产权房虽说没有法律上的依据，但其毕竟为集体建设用地使用权和宅基地使用权的流转制度的探索提供了契机，同时也为解决当前房价上涨过快问题提供了有待检验的途径。因此, 在城市化进程不断推进，城乡一体化深入发展的背景下要解决小产权房问题, 有必要对现有的农村土地制度和法律规定进行适当改革与突破，解决现有法律体系内的矛盾，建立农村建设用地使用权流转市场，尊重农村集体经济组织的所有权主体地位，给予农村土地完整意义上的产权，使农村土地与国有土地具有同样的权利义务。兼顾各方主体的利益, 尤其是保障农民的权益，使商品化的土地使用权真正惠泽于广大农民，并以此削减目前“小产权房”存在的利润空间，打破因城乡土地二元结构导致的“同地不同价”现象，从而消灭小产权房生存的制度土壤。[ 参见唐华：“小产权房的法律、社会心理及道德诉求”，载《法制与社会》，2010年6月（下）]

（二）区别对待现有的小产权房

　　对于已经建成的小产权房，倘若一概认定为违法并予以拆除的话，势必造成巨大的资源浪费，也可能导致民怨沸腾，影响社会的稳定和经济社会健康发展。因此应该区别对待，采取有针对性的措施，区别对待已经建成的小产权房。

1、在宅基地上建造的小产权房。

　　在宅基地上建造的小产权房，对于合理布局，符合村庄和集镇规划，符合乡镇土地利用总体规划和年度计划，其房屋的所有权属于宅基地使用权人，其合法财产即房屋应当受法律保护，不得随意征收或强拆。[ 同5]

2、尚未出售的具备改造条件的小产权房。

　　小产权房蓬勃发展的一个关键原因是我国正处于城乡结构变化中，城市住房供应紧张，房价上涨带来的现实压力。目前一些“小产权房”由于其相对低廉的价格确实解决了一大批普通老百姓的住房问题。因此，对符合城市规划和土地规划的小产权房，尚未出售的，可以把它们纳入保障性住房的体系当中，完善相关的手续，使他们成为经济适用房或者廉租房的一种形式。这样使一部分小产权房合法化，以解决中低收入者的住房问题。政府可以根据当地土地用地规划给予甄别、确认，对符合条件的在其缴纳合理的土地出让金以及相关费用的前提下可办理产权证。参照城镇经济适用房、限价房的政策，将这类小产权房转为社会保障住房，这样既可以弥补保障房供应不足，又减少了政府对保障房的土地和资金投入，又可以解决一部分小产权房“无名无份”的问题，可谓一举多得。[ 同10]

3、不具备改造条件的小产权房

　　对于非法占用耕地甚至是建立在基本农田上的明显违反城乡规划的小产权房或者违反城市土地利用整体规划的小产权房应当依据《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》等有关法规，坚决予以拆除，还原土地用途本来面貌。[ 参见王克群：“小产权房的解决对策”，载《广东经济》，2010年3月。] 保护耕地的原则是底线，必须坚守。因此，基本农田是任何人都不得动用的，对于建设在基本农田之下的小产权房是毫无疑问需要彻底拆除的，在此基础上建设的小产权房拆除之后，要进行复耕工作。此外，目前开发的“小产权房”中存在着一类单纯为获取巨额利润而建设的奢侈性商品房，如某些开发商在城乡结合部的集体土地上开发建设别墅群。这种单纯以追求高额利润而建造的高档商品房是对国家土地收益的一种掠夺，其土地收益变相的被当地乡镇政府和开发商以及这些奢侈品的购买者所获得，其收益分配比例违背了社会公平的原则。对恶意、不当取得的奢侈性小产权房应采用强制手段果断收回国家的土地收益。

4、已出售的符合改造条件的小产权房

　　对于靠近主城区，周边基础设施完善，城乡融合度较高的小产权房，已经出售并具备改造条件的，可以把它们改造成“大产权房”。一些早期为城市动迁而安置动迁户建设的“小产权房”和已成为城市、镇、街道、符合城市土地利用总体规划的、符合城市规划条件的、具有一定规模已形成一定数量的居住人口的小产权房，在补交土地出让金等有关税费、补办相关手续后可以考虑优先解决其房屋登记和产权证问题。经政府批准，开发企业补办土地性质变更手续，补交了土地出让金等有关税费，住户补交了有关交易税费后，进行房屋登记证并领取了个人房屋所有权证。这样就实现了把小产权房改造为大产权房。

（三）合理规划，强化监管，遏制违法违规建设

　　对小产权房进行法律规制，既要加快解决历史遗留问题，又要着眼于未来房地产市场的健康发展，统筹兼顾，有所作为。《物权法》第43 条规定，“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地”《中华人民共和国土地管理法》规定了土地利用总体规划制度，乡（镇）土地利用总体规划应当划分土地利用区，根据土地使用条件，确定每一块土地的用途，并予以公告。土地利用总体规划要求严格保护基本农田，控制非农业建设占用农用地。《土地管理法》第44 条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。对于没有依法办理农用地转用审批手续，违反土地利用总体规划正在建造或者尚未建造的小产权房，应当依照《土地管理法》的规定坚决叫停，可以并处罚款，对直接责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（四）加强宏观调控，抑制房价过快上涨。

　　房价问题是一个非常复杂的问题，房价涨跌是多种因素作用的结果。如购房人主动的、被动的强大需求，政府宽松的房贷政策，开发商高价竞地对房价的强力上拉，土地出让金、税费以及房地产市场管理造成的各种巨额腐败成本。目前，我国正在加大力度建设经济适用房、廉租房等保障性住房，以及制定和调整相关制度和措施来抑制房价过快上涨，并已取得了初步效果。本人认为，采取及时和有效的措施坚决遏制炒卖土地的行为，抑制商品房价格过快上涨，削弱小产权房的利润空间，定可以遏制小产权房的快速蔓延。[ 同5]

（五）加强市场监管，完善住房保障体系。

　　房价上涨是小产权房发展的现实原因，稳定房价格是必要措施。政府应当积极运用法律、经济和行政等多种方式，加大对房地产市场的调控力度，鼓励开发中低价位、中小户型的普通商品房。银行在发放住房贷款时严格审查，鼓励消费型住房贷款的发放。政府应加强房地产市场的监管，制止房地产市场管理造成的腐败。修改相关法律法规，完善住房保障制度,增加保障性住房的供应量，健全保障性住房的分配机制，严惩保障性住房分配中的腐败行为、违法违规行为，扩大保障性住房的覆盖面，将城市中的普通工薪阶层纳入覆盖范围。[ 参见刘瑞娟：“浅议小产权房”，载《法制与社会》，2010年10月（下）。]

(六) 加强进行宣传教育，引导民众树立正确的购房意识

　　政府应该采取多种措施，综合运用媒体宣传、网络传播、社区服务、学校教育多种渠道，多管齐下，形成合力，表明政府态度，明确“小产权房”的违法性，宣传建造和购买“小产权房”的违法性和风险性，让开发商和公众知道政府坚决处理“小产权房”问题的决心，防止因信息不对称而产生侥幸心理和跟风行为。同时，国土资源部门、建设部门、农业部门和国家相关立法、执法等各部委应协同配合尽快出台针对“小产权房”问题的处理办法，采取果断措施，着力打击新建“小产权房”项目。[ 参见谭术魁、江奇：“解决小产权房问题的建议”，载《中国房地产》，2010年5月。]

　　小产权房是在我国城市化进程迅猛推进，经济社会快速发展的背景下产生的，其本质上是制度的产物，即城乡二元对立的土地制度催生了小产权房，同时商品房价格居高不下，政府监管不力，小产权房符合特定主体的利益等因素也在一定程度上对小产权房的蓬勃发展起到推波助澜的作用。而小产权在现行的法律框架下，没有足够的依据是显而易见的。但是我国城乡二元土地法律制度本身又是有缺陷的，甚至是违背《物权法》等相关法律的立法旨趣的。城乡经济社会一体化是大势所趋，打破城乡二元经济结构，改革现有的户籍、土地制度势在必行。小产权房应该这个过程中得到区别对待，可以“招安”的不宜“剿灭”，应当“剿灭”的不得“招安”，只有如此，才能保证资源的有效利用，同时也才能得到广大人民的支持。然而，建立城乡统一的土地制度，尊重农民集体的土地所有权主体地位，令农村集体经济组织的土地所有权权能得以充分完整发挥，以实现广大农民的土地权益才是长远之策。

参考文献：

1、郑明辉：“小产权房利益博弈及出路”，载《河北北方学院学报》，2010年8月，第26卷第四期。

2、王云利：“浅析小产权房法律问题”，载《法制与社会》，2009年1月（上）。

3、李娜：“小产权房问题的法律初探”，载《商品与质量》，2010年3月刊。

4、王丽丽：“小产权房法律问题研究”，载《西部法学评论》，2010年第二期。

5、胡俊：“小产权房法律问题浅析”，载《法制与社会》，2010年6月（下）

6、赵洪良：“小产权房的法律规制浅析”，载《金卡工程·经济与法》，2009年第5期。

7、任思达：“小产权房的问题及其对策”，载《经济研究导刊》，2009年第2期。

8、应佐萍、杨鸿：“析小产权房背后的利益格局“，载《城乡建设》，2010年3月。

9、薛智韵、麻智辉：“小产权房的问题及其对策探讨“，载《老区建设》，2010年2月。

10、刘香蕊、贾春香：“小产权房中的法律问题及其治理“，载《新视角》

11、唐华：“小产权房的法律、社会心理及道德诉求”，载《法制与社会》，2010年6月（下）

12、王克群：“小产权房的解决对策”，载《广东经济》，2010年3月。

13、刘瑞娟：“浅议小产权房”，载《法制与社会》，2010年10月（下）。

14、谭术魁、江奇：“解决小产权房问题的建议”，载《中国房地产》，2010年5月。